6月28日，上海市公安局普陀分局通報，上海某一公司3名員工使用公司開發(fā)的游戲代碼，換個皮膚和名稱包裝為自己研發(fā)的新游戲，并成功上線，在半年內(nèi)就賺了1.5億元。目前，該案件已作為刑事案件立案，相關(guān)犯罪嫌疑人涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、侵犯著作權(quán)罪等，引起了社會廣泛關(guān)注。其中還可能涉及侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密。

【資料圖】

無獨有偶，6月27日，國家市場監(jiān)督管理總局（下稱“市監(jiān)總局”）發(fā)布了2023年反不正當(dāng)競爭“守護”專項執(zhí)法行動典型案例（侵犯商業(yè)秘密篇）。其中明確表示，商業(yè)秘密保護已成為反不正當(dāng)競爭的重要內(nèi)容。市監(jiān)總局高度重視商業(yè)秘密保護工作，連續(xù)多年部署開展重點領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭專項執(zhí)法行動，2018年至2022年共查處各類不正當(dāng)競爭案件5萬余件，其中侵犯商業(yè)秘密案件344件。

商業(yè)秘密是需要經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等。作為現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度安排下的一種重要的產(chǎn)權(quán)標(biāo)的，其最大的特點是不為公眾知悉，且在企業(yè)市場競爭中具有重要的創(chuàng)新價值，是企業(yè)擁有的獨特信息資源，具有巨大的商業(yè)價值。商業(yè)秘密具有秘密性、價值性和保密性。

在數(shù)字經(jīng)濟時代，企業(yè)步入數(shù)字化轉(zhuǎn)型進程，產(chǎn)業(yè)數(shù)字化和數(shù)字產(chǎn)業(yè)化成為企業(yè)發(fā)展必須接受的現(xiàn)實任務(wù)和挑戰(zhàn)。無論是技術(shù)類商業(yè)秘密還是經(jīng)營類商業(yè)秘密，都能夠通過文本、表格、圖紙、代碼等數(shù)據(jù)形式存儲于企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)中，成為企業(yè)無形的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，代表著企業(yè)的核心競爭力，具有極大的商業(yè)價值，通常企業(yè)都會采取必要的相應(yīng)保護措施。

商業(yè)秘密保護也是反不正當(dāng)競爭的重要內(nèi)容。我國民法典、反不正當(dāng)競爭法、刑法等對其進行了專門規(guī)定。近年來，為規(guī)范市場競爭，監(jiān)管部門先后部署專項執(zhí)法行動，對侵犯商業(yè)秘密等不正當(dāng)競爭行為形成有力震懾。

結(jié)合市監(jiān)總局發(fā)布的2023年反不正當(dāng)競爭“守護”專項執(zhí)法行動典型案例看，有員工在掌握了公司的關(guān)鍵信息后另起爐灶，設(shè)立同類型公司，成為“老東家”的競爭對手；有不法企業(yè)以高薪為誘餌，招募權(quán)利人軟件開發(fā)人員，竊取其源代碼用于自己的系統(tǒng)開發(fā)及商業(yè)運營；還有員工跳槽后拿走原單位的3D打印材料技術(shù)文件，導(dǎo)致原單位商業(yè)秘密泄露。

這些案例一方面說明員工離職或在職員工成為當(dāng)前企業(yè)商業(yè)秘密的泄露的主要風(fēng)險點，也從一個側(cè)面反映出，數(shù)字經(jīng)濟下商業(yè)秘密保護面臨著一些新挑戰(zhàn)。譬如，以軟件系統(tǒng)源代碼等數(shù)字?jǐn)?shù)碼為內(nèi)容的企業(yè)的商業(yè)秘密，具有易復(fù)制、轉(zhuǎn)化成本低、難識別的特點，與傳統(tǒng)線下經(jīng)濟中的商業(yè)秘密的承載形式、管理方式及救濟措施有區(qū)別。

同時，數(shù)字經(jīng)濟下企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯的案件也仍然存在商業(yè)秘密侵權(quán)類案件的一些共性，包括但不限于：其一是在企業(yè)人員離職和入職沒有做好盡職調(diào)查和風(fēng)險防范；其二是對不同商業(yè)場景下不同企業(yè)的商業(yè)秘密的界定及其權(quán)屬認(rèn)定還存在法律規(guī)定上的不明確；其三也是尤為重要的，即侵犯商業(yè)秘密的違法成本過低，違法行為可能帶來的收益高，而被查處的概率較低。

數(shù)字經(jīng)濟下商業(yè)秘密保護面臨的挑戰(zhàn)

商業(yè)秘密包含技術(shù)信息與經(jīng)營信息。其中技術(shù)信息、經(jīng)營信息的具體含義在《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020年9月12日起施行）中進行了進一步解釋。

技術(shù)信息是指與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計算機程序及其有關(guān)文檔等信息。

經(jīng)營性信息是指與經(jīng)營活動有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財務(wù)、計劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息。其中客戶信息包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息。

在數(shù)字經(jīng)濟下，技術(shù)信息與經(jīng)營信息等商業(yè)秘密保護都面對著以下挑戰(zhàn)。

首先，商業(yè)秘密的泄露途徑與方式增加，泄露風(fēng)險擴大。隨著數(shù)字場景的增多和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，盜竊、賄賂、欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段皆可借由互聯(lián)網(wǎng)進行。由于數(shù)據(jù)具有易復(fù)制、可篡改的特性，商業(yè)秘密的內(nèi)容、形成過程、保密措施等容易因為人為或技術(shù)因素的介入出現(xiàn)時間、方式、環(huán)境信息的錯誤與缺失。

一方面，部分以數(shù)字形式存儲的商業(yè)秘密文件通過社交通信工具、視頻會議軟件、電子郵箱、云空間等數(shù)字場景進行傳閱與展示，使得商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險面迅速擴大；另一方面，人工智能算法技術(shù)的發(fā)展與運用日漸廣泛，不論是專門利用算法技術(shù)不正當(dāng)?shù)孬@取商業(yè)秘密，還是算法自主不當(dāng)?shù)孬@取商業(yè)秘密，都因為算法特有的復(fù)雜模型與技術(shù)隱層而更為隱蔽，難以察覺和舉證。

其次，商業(yè)秘密的權(quán)屬及保護范圍難以確定。在數(shù)字環(huán)境中，大量的數(shù)據(jù)信息分散地存在于互聯(lián)網(wǎng)中，單個信息或許不具有秘密性和商業(yè)價值，然而隨著算法技術(shù)的發(fā)展，大量公開信息被收集并分析形成了具有商業(yè)價值的信息，由此便產(chǎn)生了糾紛，例如大眾點評訴百度案。

同時，并非所有技術(shù)信息與經(jīng)營信息都是商業(yè)秘密，例如在軟件產(chǎn)品的研發(fā)中，產(chǎn)品說明書、軟件流程圖、UI設(shè)計圖、測試用例、程序代碼等各種類型的文檔與數(shù)據(jù)量較大，甚至部分算法技術(shù)存在開源情況，但在研發(fā)過程中與其他部分一起組成了商業(yè)秘密，此時需要根據(jù)技術(shù)特點對商業(yè)秘密的范圍進行重新界定。

再次，商業(yè)秘密侵權(quán)舉證難度大，難以得到有效救濟。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第32條，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人需要提供初步證據(jù)證明采取了保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯。在數(shù)字經(jīng)濟場景下，商業(yè)秘密的內(nèi)容、形成過程、保密措施等極易因人為或技術(shù)因素的介入出現(xiàn)時間、方式、環(huán)境信息的錯誤與缺失，導(dǎo)致對商業(yè)秘密權(quán)屬和不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定出現(xiàn)困難，舉證難度顯著增加。譬如，在互聯(lián)網(wǎng)中的加密技術(shù)安全等級不一，達到何種程度才能夠被判定為“保密措施”尚沒有明確規(guī)定。

同時，還需注意雖然典型案例中的企業(yè)均維權(quán)成功，但是分析中國裁判文書網(wǎng)中2018~2022年369件商業(yè)秘密侵權(quán)案件，各年平均勝訴率分別為37.78%、34.86%、38.20%、35.59%、22.73%，五年平均勝訴率為33.83%。較低的勝訴率與商業(yè)秘密侵權(quán)舉證難度大密不可分，這也是商業(yè)秘密保護面臨的一個挑戰(zhàn)。

數(shù)字經(jīng)濟下商業(yè)秘密保護對策

商業(yè)秘密保護對于保護企業(yè)經(jīng)營成果、鼓勵企業(yè)創(chuàng)新、促進市場競爭、營造良好的市場營商環(huán)境，進而實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展，具有不可或缺的作用。黨的二十大報告提出，加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，加快實施高水平科技自立自強，故加強商業(yè)秘密保護，規(guī)范市場競爭具有重大意義，也需要多方面共同努力。

以典型案例中某地科技公司侵犯商業(yè)秘密案為例，軟件系統(tǒng)源代碼作為企業(yè)的商業(yè)秘密，具有易復(fù)制、轉(zhuǎn)化成本低、難識別的特點，這與傳統(tǒng)線下經(jīng)濟中的商業(yè)秘密的承載形式、管理方式都有區(qū)別。如果在企業(yè)人員離職和入職時都沒有做好盡職調(diào)查和風(fēng)險防范工作，那么這些軟件系統(tǒng)源代碼就很容易被獲取。然而，侵犯商業(yè)秘密不僅會給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟損失，而且會阻礙企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，更會破壞公平的競爭環(huán)境。

為更好面對數(shù)字經(jīng)濟下商業(yè)秘密保護的挑戰(zhàn)，需要政企結(jié)合形成合力，多元共治激發(fā)多方商業(yè)秘密保護的參與動能，建立“政府主導(dǎo)、部門聯(lián)動、企業(yè)參與、社會跟進”的商業(yè)秘密保護體系，實現(xiàn)商業(yè)秘密保護工作的系統(tǒng)化、規(guī)范化、模塊化、程序化運行。

對企業(yè)來說，首先，需要完善對人的保密措施，建立健全保密制度，制定員工手冊，針對入職人員與離職人員簽訂保密承諾書，對涉密人員進行分類管理，不同崗位的員工僅能接觸與本崗位相關(guān)的商業(yè)秘密，并限定商業(yè)秘密使用者的使用時間、頻次，定期對員工進行保密宣傳教育情況。

完善對物的保密措施，對涉密載體與涉密區(qū)域采取隔離、加鎖、加密等防范措施，加強涉密區(qū)域的監(jiān)控系統(tǒng)與出入使用記錄記載。

同時需要注意的是，企業(yè)在制定此類規(guī)定時需要平衡保護商業(yè)秘密和員工的合法權(quán)益。制定規(guī)定時，公司應(yīng)充分考慮員工的權(quán)益，并確保規(guī)定的適用范圍和限制是合理和合法的。

其次，有必要針對商業(yè)秘密泄露建立內(nèi)部報告機制，鼓勵員工舉報任何惡意泄露商業(yè)秘密的情況，通過多種途徑幫助企業(yè)發(fā)現(xiàn)不當(dāng)行為。對商業(yè)秘密實施全程留痕管理，保留接觸商業(yè)秘密的記錄、顯示商業(yè)秘密研究過程的材料，以及各類開支單據(jù)，以證明商業(yè)秘密的價值及遭受的損失。一旦發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密泄露，及時啟動維權(quán)機制，最大限度減小損失。

從監(jiān)管層面，有關(guān)部門要強化監(jiān)管，廣泛發(fā)掘案件線索，加大重點領(lǐng)域、重點行業(yè)商業(yè)秘密侵權(quán)行為打擊力度，積極發(fā)揮典型案例的教育警示作用，引領(lǐng)促進商業(yè)秘密保護水平持續(xù)增強，助力企業(yè)增強市場競爭力。

從社會層面，政府、企業(yè)、高校可合力開展商業(yè)秘密保護工作推進會、商業(yè)秘密保護培訓(xùn)會，支持企業(yè)強化商業(yè)秘密管理保護工作，可引入商業(yè)秘密領(lǐng)域資深專家，組建商業(yè)秘密專家委員會，深入企業(yè)服務(wù)，幫助企業(yè)識別風(fēng)險點，指導(dǎo)完善保護機制，加強商業(yè)秘密保護建設(shè)，完善商業(yè)秘密保護體系，更好地保護企業(yè)的商業(yè)秘密。

（陳兵系南開大學(xué)競爭法研究中心主任，法學(xué)院副院長、教授，數(shù)字經(jīng)濟交叉科學(xué)中心研究員）

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