根據(jù)外交部發(fā)言人辦公室公眾號(hào)消息，在11月3日外交部例行記者會(huì)上，有記者提問(wèn)：據(jù)報(bào)道，加拿大政府2日發(fā)表聲明，要求三家中資企業(yè)從加拿大動(dòng)力金屬公司等加方企業(yè)撤資。另外，加拿大創(chuàng)新、科學(xué)與工業(yè)部部長(zhǎng)商鵬飛說(shuō)，當(dāng)外國(guó)投資威脅到加拿大國(guó)家安全和重要的礦產(chǎn)供應(yīng)鏈時(shí)，加方會(huì)果斷采取行動(dòng)。

(資料圖)

對(duì)此，趙立堅(jiān)表示，中方注意到有關(guān)情況。全球礦產(chǎn)資源產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈的形成和發(fā)展，是市場(chǎng)規(guī)律和企業(yè)選擇共同作用的結(jié)果。加方泛化國(guó)家安全概念，人為對(duì)中加企業(yè)間正常的經(jīng)貿(mào)投資合作設(shè)置障礙的做法，與其自身標(biāo)榜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則和國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則背道而馳，不利于有關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有損全球產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈的穩(wěn)定。

趙立堅(jiān)稱(chēng)，中方敦促加方停止對(duì)中國(guó)企業(yè)的無(wú)理打壓，為中國(guó)企業(yè)在加正常經(jīng)營(yíng)提供公平、公正、非歧視的營(yíng)商環(huán)境。中國(guó)政府將繼續(xù)堅(jiān)定維護(hù)本國(guó)企業(yè)的正當(dāng)合法權(quán)益。

針對(duì)此舉，企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？第一財(cái)經(jīng)采訪(fǎng)了眾多業(yè)內(nèi)重磅律師。

加方泛化國(guó)家安全概念

大成律師事務(wù)所沈陽(yáng)辦公室涉外法律部顧問(wèn)、在資本市場(chǎng)、跨境投融資和兼并收購(gòu)領(lǐng)域具有多年海外經(jīng)驗(yàn)的曹沖律師接受第一財(cái)經(jīng)記者采訪(fǎng)時(shí)表示，近年來(lái)，隨著全球整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境惡化，再加上各國(guó)民族主義和民粹主義勢(shì)力抬頭，許多國(guó)家都通過(guò)相關(guān)法律措施限制外國(guó)投資，保護(hù)本國(guó)的經(jīng)濟(jì)和國(guó)防安全，國(guó)家安全審查是主要手段之一。

曹沖介紹，根據(jù)《投資加拿大法案》（ICA），外國(guó)實(shí)體對(duì)加拿大公司控制權(quán)的收購(gòu)分為兩種情況，一種是必須經(jīng)受審查的交易，另一種是無(wú)須審查、只需要通知的交易，取決于交易的架構(gòu)和所收購(gòu)的加拿大公司的價(jià)值和性質(zhì)。對(duì)于需要審查的交易，加拿大政府會(huì)設(shè)定一些經(jīng)濟(jì)指標(biāo)作為審查的門(mén)檻。

曹沖分析稱(chēng)，所謂的“經(jīng)濟(jì)指標(biāo)”，一般條件較為明確，比如外國(guó)投資者是WTO成員方的非國(guó)有企業(yè)，所收購(gòu)的加拿大公司（非從事文化產(chǎn)業(yè)）的企業(yè)價(jià)值超過(guò)10.43億加拿大元，則該交易就需要審查，而如該外國(guó)投資者為WTO成員方的國(guó)有企業(yè)，審查的門(mén)檻是4.15億加元。“但涉及國(guó)家安全審查的項(xiàng)目，其審查條件都屬于原則性、主觀性比較強(qiáng)的，一些條件比較模糊。”曹沖說(shuō)。

上周五，加拿大發(fā)布了在礦產(chǎn)投資方面的加強(qiáng)指導(dǎo)方針。該聲明表示：“從今天開(kāi)始，外國(guó)國(guó)有企業(yè)在加拿大關(guān)鍵礦產(chǎn)部門(mén)的重大交易將僅在有凈收益（net benefit）可能的特殊情況下被批準(zhǔn)。同樣，如果外國(guó)國(guó)有公司參與此類(lèi)交易，無(wú)論交易價(jià)值如何，都可能構(gòu)成合理理由相信該投資可能損害加拿大的國(guó)家安全。”

2021年3月24日，加拿大政府頒布了更新的投資的國(guó)家安全審查指導(dǎo)意見(jiàn)，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)外資的審查。曹沖稱(chēng)，在該新的指導(dǎo)意見(jiàn)中，加拿大政府增加了對(duì)“關(guān)鍵礦產(chǎn)和關(guān)鍵礦產(chǎn)的供應(yīng)鏈有潛在影響”的投資的審查。加拿大政府目前公布了31種關(guān)鍵礦產(chǎn)，主要是用于制造電池、半導(dǎo)體和其他高新技術(shù)的礦產(chǎn)。換言之，只要投資涉及這些礦產(chǎn)資源的交易，都將被加拿大政府進(jìn)行國(guó)家安全審查。

跨境并購(gòu)專(zhuān)家、聯(lián)合能源集團(tuán)總法律顧問(wèn)、副總裁張偉華對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者分析稱(chēng)，鋰礦屬于重要戰(zhàn)略資源產(chǎn)業(yè)，對(duì)一國(guó)汽車(chē)等領(lǐng)域的供應(yīng)鏈至關(guān)重要。尤其在當(dāng)前新能源浪潮呼聲不斷升高，上游鋰礦資源趨緊背景下，鋰礦具有較高戰(zhàn)略?xún)r(jià)值。因此，加拿大政府以國(guó)家安全為由，追溯對(duì)鋰礦這一戰(zhàn)略資源的投資軌跡。

“現(xiàn)在問(wèn)題在于，加拿大政府用它的國(guó)家安全審查權(quán)擴(kuò)張審查，不僅可以限制對(duì)加拿大本土公司的收購(gòu)，這一限制現(xiàn)在可延伸至海外項(xiàng)目的層面。比如，加拿大企業(yè)在南美有諸多礦產(chǎn)項(xiàng)目，當(dāng)外資的收購(gòu)或入股在公司同時(shí)加上項(xiàng)目合作，加方現(xiàn)在也根據(jù)該國(guó)國(guó)內(nèi)投資法加以管轄項(xiàng)目層面的合作。”張偉華稱(chēng)。

張偉華說(shuō)：“加拿大政府雖然稱(chēng)，當(dāng)外資投資帶來(lái)凈收益時(shí)，可以通過(guò)外商投資。但現(xiàn)在中國(guó)企業(yè)的海外投資想證明這件事是非常難的。所以說(shuō)現(xiàn)在加拿大對(duì)此類(lèi)投資的審批是以不批為原則，以批準(zhǔn)為例外。”

中企應(yīng)對(duì)策略

北京高文律師事務(wù)所高級(jí)合伙人管健接受第一財(cái)經(jīng)記者采訪(fǎng)時(shí)表示，從國(guó)內(nèi)法層面來(lái)看，加拿大有關(guān)于外商投資審查方面的法律，要求三家中國(guó)公司以國(guó)家安全為由撤資有國(guó)內(nèi)法依據(jù)，但這一做法是否符合加拿大的國(guó)內(nèi)法，還需要進(jìn)一步分析這一做法是否可能在實(shí)體層面以及程序方面違反加拿大的相關(guān)法律。

管健舉例稱(chēng)，2012年，美國(guó)時(shí)任總統(tǒng)奧巴馬曾以涉嫌威脅國(guó)家安全為由，簽署總統(tǒng)令叫停相關(guān)中企關(guān)聯(lián)公司美國(guó)羅爾斯公司（Ralls）在俄勒岡州投資的風(fēng)電項(xiàng)目。但隨后該中企方面向美國(guó)哥倫比亞地方法院遞交訴狀，認(rèn)為奧巴馬政府此舉違憲，并將奧巴馬和美國(guó)外資投資委員會(huì)（CFIUS）列為共同被告。后來(lái)法院裁定，總統(tǒng)令未經(jīng)適當(dāng)?shù)某绦颍瑒儕Z了羅爾斯風(fēng)電項(xiàng)目受憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

“中國(guó)企業(yè)或許可以參考這個(gè)案例，深入分析在加拿大提起見(jiàn)國(guó)內(nèi)訴訟的可能性。”管健稱(chēng)。

張偉華也稱(chēng)，從國(guó)內(nèi)法來(lái)看，加拿大的法案本身以及對(duì)限制外商投資的規(guī)定法條上看是明確的。但如何解讀及執(zhí)行這個(gè)法律，具有一定區(qū)間和彈性。

曹沖建議，中企出海投資時(shí)，在收購(gòu)前，企業(yè)首先應(yīng)當(dāng)考慮投資所在國(guó)當(dāng)?shù)厥欠翊嬖趪?guó)家安全審查的制度。如果存在，則將這一點(diǎn)作為交易的前提條件。在設(shè)計(jì)交易架構(gòu)時(shí)，或進(jìn)行規(guī)避，或設(shè)置一些妥協(xié)的條件，也可以事先與投資國(guó)當(dāng)?shù)卣鲆恍贤ǎ栽黾訃?guó)家安全審查的成功率。

曹沖稱(chēng)，如果交易交割完畢后，交易所在國(guó)發(fā)布了新的法律規(guī)定，帶來(lái)國(guó)家安全審查層面的障礙，投資者要積極面對(duì)，盡快委托律師向投資所在國(guó)政府申訴。“一是根據(jù)國(guó)家安全審查的條件與當(dāng)?shù)卣畢f(xié)商，比如減少持股比例，或者增加一些附加條件作出妥協(xié)。二是看本國(guó)和投資國(guó)政府是否簽訂了雙邊或者多邊條約，其中如果有對(duì)投資者保護(hù)條款，則可以申請(qǐng)國(guó)際投資仲裁，向投資所在國(guó)索賠。”曹沖稱(chēng)。

對(duì)于中企未來(lái)在加拿大的投資，張偉華稱(chēng)，核心思路是避免直接收購(gòu)加拿大礦產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)，力爭(zhēng)在加國(guó)審查之外。其一，中企可以從勘探這一礦業(yè)最上游業(yè)務(wù)做起，自己直接去投資原始的礦產(chǎn)資源。當(dāng)然這個(gè)辦法的難點(diǎn)在于，礦產(chǎn)投資周期較長(zhǎng)，如果從一開(kāi)始就介入，整個(gè)投資回報(bào)周期較長(zhǎng)，風(fēng)險(xiǎn)較高。中企能不能看準(zhǔn)項(xiàng)目將成為考驗(yàn)。其二，中企如果想和加拿大礦產(chǎn)企業(yè)合作，可在具體項(xiàng)目層面展開(kāi)特定合作。至于到股權(quán)層面，就可以考慮不入股了。

標(biāo)簽： 海外投資并購(gòu) 律師解讀